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第五章 程序法学视野下的金庸武侠小说（第5页）

【问题】

1.韦小宝是否故意实施调戏阿珂的行为？

2.杨溢之证言是否能够证明韦小宝清白？

【解读】

绿衫女郎阿珂和蓝衫女郎阿琪均是《鹿鼎记》中九难师太的弟子。阿珂，正名陈珂，是《鹿鼎记》中的绝世美女，“白玉镶珠不足比其容色、玫瑰初露不能方其清丽”，美如天仙而个性刚烈，韦小宝对她迷恋至极，一直称其为“花布美人”。但阿珂开始一直倾心于郑成功之孙，即《鹿鼎记》中纨绔子弟形象的郑克塽。阿珂在知道身世背景后，与郑克塽赴台结果遭到冷遇，才知道师弟韦小宝对她的好，幡然悔悟。阿珂与韦小宝最初的认识过程基本上都是刀光剑影、你死我活的斗争中。韦小宝替康熙帝在少林寺出家，法号晦明，在寺中地位仅次于方丈晦聪。作为少林寺高僧，他是否故意实施了调戏阿珂的行为呢？在郑克塽邀请蒙古噶尔丹王子、西藏大喇嘛昌齐大法师和平西王麾下总兵马宝等人，一起到少林寺讨个公道。结果在第23回“天生才士定多癖君与此图皆可传”的争辩中，大家才明白，绿衫女郎之所以自寻短见，是因胸口被抓，受了极大羞辱。韦小宝当时生死悬于一发，观他衫上三条刀痕可知，急危中回手乱抓，碰到敌人身上任何部位，都不能说有什么错。他武功低微，给人擒住后拼命挣扎，出手岂能有什么规矩可循？

少林寺戒律院首座澄识听了这种具体情况介绍后，脸色登时平和，说道：“师叔，先前听那女施主口口声声骂你不守清规，只道你真的犯戒去调戏妇女，致有得罪。原来那是争斗之际的无意之失，不能说是违犯戒律。师叔请坐。”亲自端过一张椅子，放在晦聪下首，意思是说你不犯戒律，戒律院便管你不着，你是寺中尊长，自当对你礼敬。不过，澄识针对韦小宝神态轻浮、说话无聊的状态，也提出了批评：“虽不犯色戒，但见到女施主时，也当举止庄重，貌相端严，才不失少林寺高僧的风度。”可见，少林寺内部的纪律惩戒机构已经认定，韦小宝晦明大师的所作所为不能视为调戏阿珂。纪律处分一般是单位内部对违纪员工实施的处罚措施。根据员工违纪情节（错误程度）的不同，所采取的处罚措施也是不同的，例如违纪情节轻微的，可予以警告（批评谴责）；违纪情节较重的，可予以降级、撤职、开除等。纪律处分不同于法律制裁，是一种相对轻微、范围局限特定的惩治方法。在这起涉嫌侮辱妇女的案件中，仅仅内部纪律处分肯定不够，因为行为人行为可能涉嫌犯罪，双方需要提出了能够有利于证明自己行为的证据。

被害人一方的证人证言——噶尔丹身后忽有一人娇声说道：“殿下，我妹子明明是给这小和尚捉去的，快叫他们交出人来，否则我们决不能罢休，一把火将少林寺烧了。”这几句话全是女子声音，但说话之人却是个男人，脸色焦黄，满腮浓髯。显然，这个人就是蓝衫女郎阿琪扮演的，她能够证明阿珂确实被少林寺的和尚捉了去，但是无法论证韦小宝侮辱行为的故意主观特征。

被告人一方的证人证言——忽然马总兵身后走出一人，抱拳说道：“姑娘，小人知道这位小禅师戒律精严，绝无涉足妓院之事，只怕是传闻所误。”原来此人是韦小宝在北京会过面的杨溢之。杨溢之神态恭敬地证明韦小宝与平西王府的恩惠关系，并且说明出家之前本是皇宫中的一位公公。因此去妓院、强逼令师妹等事情，绝非事实。

这样，双方都提供了证人证言。被害人一方的证言能够证明被害人阿珂曾经被少林寺和尚捉入寺中，关于这一点少林寺并不否认，并说明并不是捉入寺中，而是因为阿珂自杀行为导致晕倒，少林寺为其提供救治，在救治好了以后已经自行离去。被告人的证人证言，则能够证明被告人的真实身份是太监（虽然后来证明是假的）。既然是太监，当然就不可能去嫖娼或者做一些有辱风化的行为。不过，杨溢之的证言显然属于品格证据，因为韦小宝身份特殊且于平西王府有恩，所以不可能做“坏事”，这在逻辑上有问题。所谓品格，美国麦考密克认为，“是指对某人性情总的描述，或者说是指对与某人一般特征有关的性情总的描述，如诚实、节酒或温和”。品格证据规则是规范用以证明被告人、被害人及证人品格之证据的证据规则。英美诉讼法理认为，某人曾经好与不好的品格与案件中该人的品格不具有相关性，因而不具有可采性，即一般规则是“一个人的品格或者一种特定品格（如暴力倾向）的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为上不具有相关性”，“一次做贼、终身为贼”的逻辑推论是不能得到承认。因此，杨溢之的证言应该被排除，不具有可采性。

此外，杨溢之是否能够证明韦小宝之清白，从利害关系主体身份上也值得斟酌。很明显，杨溢之由于韦小宝是平西王府的恩人，而自己是平西王府的人，因此杨溢之属于利害关系人，利害关系人能否作证？我国刑诉法并没有将利害关系人排除在证人的范畴之外，因此利害关系人当然可以就自己的所见所闻，提供证人证言。不过，利害关系人证言的可信度，常常会被法官质疑。如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第65条第5项规定，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。第69条第2项规定，与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。第77条第5项规定，证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

5.9强制医疗：成昆恶计引疯谢逊报复

【情节】

《倚天屠龙记》第7回“谁送冰舸来仙乡”中，则通过谢逊的讲述，将谢逊与其师父成昆之间的恩怨情仇，说得是一清二楚。

“在我二十八岁那年上，我师父到我家来盘桓数日，我自是高兴得了不得，全家竭诚款待，我师父空闲下来，又指点我的功夫。哪知这位武林中的成名高手，竟是人面兽心，在七月十五日那日酒后，忽对我妻施行强暴……”

张翠山和殷素素同时“啊”的一声，师好徒妻之事，武林之中从所未闻，那可是天人共愤的大恶事。

谢逊续道：“我妻子大声呼救，我父亲闻声闯进房中，我师父见事情败露，一拳将我父亲打死了，跟着又打死了我母亲，将我甫满周岁的儿子谢无忌……”

……

谢逊出神半晌，才道：“那时我瞧见这等情景，吓得呆了，心中一片迷惘，不知如何对付我这位生平最敬爱的恩师，突然间他一拳打向我的胸口，我糊里糊涂的也没想到抵挡，就此晕死过去，待得醒转时，我师父早已不知去向，但见满屋都是死人，我父母妻儿，弟妹仆役，全家一十三口，尽数毙于他的拳下。想是他以为一拳已将我打死，没有再下毒手。

……

于是我潜心专练‘七伤拳’的内劲，两年后拳技大成，自忖已可和天下第一流的高手比肩。我师父若非另有奇遇，决不能再是我敌手。不料第三次上门去时，却已找不到他的所在。我在江湖上到处打听，始终访查不到，想是他为了避祸，隐居于穷乡僻壤，大地茫茫，却到何处去寻？

我愤激之下，便到处作案，杀人放火，无所不为。每做一件案子，便在墙上留下了我师父的姓名！”

张翠山和殷素素一齐“啊”了一声。谢逊道：“你们知道我师父是谁了罢？”殷素素点头道：“嗯！你是‘混元霹雳手’成昆的弟子。”

《倚天屠龙记》第19回“祸起萧墙破金汤”中，圆真（成昆出家后的法号）以为明教众人均已经身负重伤，明教灭亡已近在咫尺，所以向他们透露了自己的“恶计”。

只听他又道：“当下我不动声色，只说兹事体大，须得从长计议。过了几天，我忽然假装醉酒，意欲逼奸我徒儿谢逊的妻子，乘机便杀了他父母妻儿全家。我知这么一来，他恨我入骨，必定找我报仇。倘若找不到，更会不顾一切胡作非为。哈哈，知徒莫若师，谢逊这孩儿甚么都好，文才武功都是了不起的，便是易于愤激，不会细细思考一切前因后果……”

张无忌听到此处，心中愤怒再也不可抑制，暗想：“原来义父这一切不幸遭遇，全是成昆这老贼在暗中安排。这老贼不是酒后乱性，乃是处心积虑的阴谋。”

只听圆真得意洋洋又道：“谢逊滥杀江湖好汉，到处留下我的姓名，想要逼我出来，哈哈，我哪会挺身而出？若要人不知，除非己莫为，谢逊结下无数冤家，这些血仇最后终于会尽数算到明教的账上，他杀人之时偶尔遇到凶险，我便在暗中解救，他是我手中的杀人之刀，怎能让他给人毁了？你们魔教外敌是树得够多了，再加上众高手争做教主，内讧不休，正好一一堕在我的计中，谢逊没杀了宋远桥，虽是憾事，但他拳毙少林神僧空见，掌伤崆峒五老，王盘山上伤毙各家各派的好手不计其数，连他老朋殷天正天鹰教的坛主也害了……好徒儿啊好徒儿。不枉我当年尽心竭力传了他一身好武功！”

【问题】

1.如何认定疯谢逊的冒名杀人行为？

2.对疯疯癫癫的谢逊应当如何处置？

【解读】

谢逊，男，出生于1296年（丙申年），是《倚天屠龙记》里记载的明教四大护教法王之一。谢逊是《倚天屠龙记》中最突出、最威猛、最令人叹服，也最令人惋惜怜悯的人物。有人探究金庸的写作背景，发现金庸极有可能是在读了美国小说名著《无比敌》之后，创作的这个震撼心弦的“金毛狮王”谢逊。谢逊的悲剧来自于他的师父成昆，成昆本来有一个青梅竹马的师妹，结果当时的明教教主阳顶天横刀夺爱，成昆顺利地利用师兄这一身份与阳夫人开始地下情。一次两人偷情时被正在修炼乾坤大挪移的阳顶天撞破，直接导致阳顶天走火入魔而死；阳夫人不知是出于愧疚还是为了让情郎快些逃命而自杀。成昆自此才明白“我得了你的心，却得不了你的人”的道理，于是他迁怒明教，暗地里展开了一系列的复仇计划。在得知徒弟谢逊已经成为明教四大法王之一后，便借醉逼奸谢逊的妻子，杀死谢逊的父母和襁褓中的儿子（谢无忌），再人间蒸发，逼得谢逊用杀戮的办法来“逼”自己现身，借以挑起明教与武林的仇恨。如何认定谢逊的冒名杀人行为呢？成昆在这个系列杀人事件起了什么作用呢？

有人认为，成昆的行为构成教唆犯罪。教唆犯罪，是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪，教唆人，即构成教唆犯罪。所谓教唆，就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的他人产生犯罪故意。教唆罪的特征是教唆人并不亲自实施犯罪，而是教唆其他人去实施自己的犯罪意图。根据我国《刑法》第29条的规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。可见，从犯罪形态上看，教唆犯和被教唆犯罪的人形成共犯关系。不过，教唆犯所教唆的对象应当是具有刑事违法行为和刑事责任能力的人，也就是说，被教唆对象具有刑事责任能力。教唆犯教唆不满十四周岁的人或者有精神病的人实施犯罪的，不构成共犯关系，只对教唆人单独定罪量刑。

近年来，刑法学界对教唆犯罪的形态又有了新的研究，提出了间接正犯的观点。间接正犯也叫间接实行犯、他手正犯，是指不亲自实行危害而利用他人之手达成犯罪目的，是针对直接正犯而言的一种正犯。间接正犯是德、日刑法学为弥补限制的正犯概念与极端从属性说所带来的处罚漏洞，而不得不提出的补救概念。尽管间接正犯的正犯性无法得到合理论证，承认间接正犯概念会产生许多弊病，甚至会动摇区分正犯与共犯的区分制犯罪参与体系的根基，因而早就有学者从不同立场提出了取消间接正犯概念的观点。我国刑法法条上并未认可间接正犯的提法，学界大多数观点认为，间接正犯虽然在利用他人行为这一点上类似共犯，但由于缺乏共同的犯罪故意，不成立共犯。但具体由谁承担法律后果，一般认为应当由利用者对被利用者的行为独立负责，如某甲利用幼童或精神病人实施犯罪行为，应当认为是某甲单独犯罪。本案中，成昆利用谢逊性格上的弱点，故意对谢逊家人实施犯罪行为，使得谢逊疯性大发、到处杀人，是否符合前文所说的间接共犯呢？这就要看谢逊实施犯罪行为的精神状态，如果是精神病人，则应当由成昆承担责任，反之谢逊应当具有自己的判断能力。

谢逊在遇到家庭突变的紧急事态时，本人也存在处事不当，未能正确及时调整心态，导致其采取极端暴力解决方式，这是一个悲剧。不过，正如成昆自己所说，谢逊杀人时偶尔遇到凶险时（比如谢逊曾跟崆峒派崆峒五老中的三老比拼内力），成昆便在暗中解救（事先打伤五老中的其他二老），使之更好地成为成昆手中的杀人之刀。这个时候成昆的介入，就是一种共同犯罪的故意，不过此时的共同犯罪故意形态比较特殊——成昆知道而谢逊并不知道，这种形态在刑法学理论上称为片面帮助犯。片面帮助犯是指在实行犯并不知情的情况下，暗中为其实行犯罪提供便利条件的帮助犯。“片面帮助犯是比较典型的片面共犯，也是引发片面共犯理论的事实根源”。片面帮助犯与间接正犯不完全相同。间接正犯是间接的设定却直接的支配行为因果关系的流程，片面帮助犯是间接的辅助正犯行为与结果间的因果流程，虽然其性质略显不同，但二者与结果之间均存在刑法上的因果关系。概言之，帮助犯在共同犯罪中所起的作用是辅助的，他本人并不参与犯罪的实行，但为共同犯罪提供便利条件。其在共同犯罪中所起的辅助作用表现在排除犯罪障碍，创造有利条件等方便。而实行犯是具体实施犯罪行为，是具体犯罪行为的执行者。

谢逊为了逼迫成昆现身，半年之间接连做了三十余件大案，被害人包括雁翎飞天刀邱老英雄、阴阳判官秦大鹏、太虚子两位师兄等。不论是否是成昆引诱或者逼迫，都难逃其故意杀人的惩处。不过，如果谢逊被证明是精神病患者，则可以免除其刑责。谢逊因为成昆系列行为，精神受到极大的打击，经常疯疯癫癫，应该属于精神分裂症。精神分裂症是一种精神科疾病，是一种持续、通常慢性的重大精神疾病，是精神病里最严重的一种，是以基本个性改变，思维、情感、行为的分裂，精神活动与环境的不协调为主要特征的一类最常见的精神病。病因未明，多青壮年发病，隐匿起病，主要影响的心智功能包含思考及对现实世界的感知能力，并进而影响行为及情感。临床上表现为思维、情感、行为等多方面障碍以及精神活动不协调。患者一般意识清楚，智能基本正常。精神分裂症的一个特征：妄想，包括关系妄想、被害妄想、罪恶妄想、被洞悉感。精神分裂症的一个主要症状：幻觉，包括幻听、幻视、内脏幻觉。医学证明：受重大刺激时，精神可能错乱分裂，发疯或出现两种人格。谢逊出场后，精神多有错乱，时常性格大变，其中比较显著的，原著中有三次提及。成昆未婚妻被夺后，会不会也出现第二人格，把谢逊一家灭得只剩下谢逊。成昆精神正常时，遇到谢逊身处险境，便想法帮之化解，副人格出现时，则复仇至上，不择手段。但是，如何能证明谢逊的行为是否属于精神病呢？

司法精神病学是现代精神病学的一个分支学科，又是一门结合精神病学与法学的边缘学科。在审判和诉讼过程中，为精神病人提供证据或辩护的记载，早在公元前11世纪的中国西周时期即已出现，而且《周礼·秋官·司刺》中就有三赦之法，从立法上对精神病人作了特殊的规定。在西方，最早的犹太法和古罗马法中，也都规定了对精神病人赦免的条文。执行司法精神病鉴定任务的组织或单位，叫做鉴定机构。目前我国各省、自治区、直辖市、地区、地级市，一般都设有精神病院，均承担司法精神病学鉴定任务。司法精神病的鉴定内容，大致可以概括为法定能力鉴定和法律关系鉴定两大类。我国《刑法》第18条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候，造成危害结果的不负刑事责任。刑事责任能力的鉴定，是中国当前司法精神病学鉴定工作的主要内容。我国《民法通则》第13条规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”其他法定能力的鉴定，还包括诉讼能力、作证能力、受审能力、服刑能力、妇女性自卫能力等。

谢逊多次实施杀人行为或者故意伤害行为，是否需要承担刑事责任，应当由法定鉴定机构依照法定程序进行刑事责任能力的鉴定。如果确定属于不负刑事责任的精神病人，有可能进入2012年《刑事诉讼法》新增加的“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”。根据《刑事诉讼法》第284条的规定，实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。当然，局限于当时特定的历史背景，没有专门的公检法机关执行强制医疗程序。因此，谢逊的义子张无忌应当以单位领导兼监护人的身份，履行对其的看管监护职责。

有人考证，金庸武侠小说中具有精神分裂的人可不少，比如《书剑恩仇录》中的余鱼同、《神雕侠侣》中的李莫愁，《碧血剑》中的何红药、《侠客行》中的梅芳姑。不过，他们的严重程度似乎不如谢逊，在全国人民（武林上下）的一片喊杀声中，江湖大佬少林寺采取了一个折衷的做法——让谢逊出家脱罪。但显然这也是金庸老先生对历史名著的误读，如《水浒传》中的武松、鲁智深，犯了滔天大罪之后，往往选择出家做和尚。似乎一做和尚，红尘就与他无缘，官府再也不会找他的麻烦？但事实上这种说法站不住脚，只不过是“假语村言”。且不说在北魏太武帝、北周武帝、唐代武宗、后周世宗等灭佛时期，出家难上加难。就是在古代大多数崇佛时期，出家也不容易。古人要出家，往往要得到官府的考核及批复，获得度牒（相当于出家资格证书）后，才能正式成为和尚。度牒上系统写着出家人的籍贯、年龄、寺院住地、签署日期以及批号等。古代出家有很多详细的要求，以下仅列举最常见的十条：非是太老或太小，生活能够自理；具丈夫身，有坚强意志，能吃苦耐劳；父母允许；没有犯边罪；出家的动机纯正（非是贼心入道）；志性坚定，信仰明确；没有债务在身（非负债人）；不是承担社会重任的官职人员（非官人）；身体健康；四肢齐全，五官端正。《维摩经》弟子品曰：“我听佛言，父母不听，不得出家。”十个条件中，还规定了申请出家需要得到父母的允许，因此鲁智深出家时，金氏父女和赵员外全员陪同。可见，古代想当和尚可不容易，寺庙也不是那么容易藏污纳垢的地方。

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