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第一章 宪政学视野下的金庸武侠小说（第5页）

《笑傲江湖》一开始，就是魔教长老曲洋和刘正风的友谊，两人琴箫合奏一阕《笑傲江湖》。正、邪之间的分野究竟如何，是根据世俗的人云亦云，是根据几个人的意愿，还是照自己的判断？正是什么？邪是什么？从一开始，就提出了一连串发人深省的问题。1996年香港拍摄的吕颂贤版《笑傲江湖》，其中二人合奏时，琴声悲切、箫声呜咽，使琴箫合奏笼罩于化不开的孤绝和悲怆之中，叫闻者热血翻涌、心似狂潮！笑傲江湖而不可得，不亦痛哉！据传，这首“笑傲江湖曲”其实是香港作曲家、音乐教育家胡伟立改编自我国古典佛教音乐《清心普善咒》。刘正风和曲洋虽非《笑傲江湖》中的主要人物，所以描写他们的篇幅简短，语言简洁，但却词意畅达，将两个空前绝后的音律知音形象跃然纸上，这两个形象定会作为经典文学形象而流传。

对于刘正风的金盆洗手，和今天的前科消灭、原罪消除虽然不完全一样，但也有异曲同工之妙。金盆洗手是武林中人退隐时举行的一种仪式。洗手人双手插入盛满清水的金盆，宣誓从今以后再也不出拳动剑，决不过问武林中的是非恩怨，仪式常邀武林同道观摩作证。洗手人有的晚年放下屠刀，忏悔罪愆；有的是看破武林中的种种纷争丑恶，矢志退出漩涡，洁身自好，以求全躯。现在也常常指某些黑道人物发财后准备安享晚年，公开宣布改邪归正；或者指放弃以前长期从事的行业或某件事。据说，金盆洗手源出于圣经。《圣经》记载，犹太人当局判定耶稣犯了死罪，但他们无权执行这种判决，就把他送交罗马巡抚彼拉多，要求判他死刑。彼拉多认为耶稣没有做什么坏事，打算释放他，并提出了一个折中的办法：让犹太人在耶稣和一个杀人罪犯巴拉巴之间选择一个释放给他们。众犹太人在大祭司该亚法的指使下狂呼乱叫，坚决要求钉耶稣于十字架，释放巴拉巴，并且威胁说：“耶稣自称是犹太人的王，就是背叛恺撒。你若释放他，就是对恺撒不忠。”彼拉多只好让步，说：“流这义人的血，罪不在我，你们承当吧。”并拿水在众人面前洗手。意大利画家马提亚·普拉提（1613-1699年）创作的《彼拉多洗手》，形象地表现了当耶稣被带走时，彼拉多为了逃避良心的谴责，就在众人面前洗手，以表示自己清白的那一刻。

作为一项预防犯罪、保护社会的措施，前科制度通过限制和剥夺犯罪前科者某种资格和权利的方式，在一定的时期发挥了巨大的作用。但随着社会人权保障制度的发展与完善，前科制度的弊端日益显现，前科所产生的“标签效应”使得犯罪前科者一方面要经受人们的猜疑和偏见，一方面又得不到公平的待遇。种种都阻碍了犯罪前科者重新融入社会，不利于实现其再社会化。鉴于此，世界上很多国家在设立前科制度的同时，也设立了前科消灭制度，以此来限制和平衡前科制度所带来的不利影响。前科消灭制度使得有前科的人在具备法定条件时，犯罪记录可以被注销，这就为犯罪前科者顺利复归社会提供了制度的桥梁和保障。我国法律中原来一直没有前科消灭制度，但在司法实践中进行了一定的尝试，如河北省石家庄市长安区法院提出了“未成年人前科消灭”的实施办法，以激励失足青少年改过自新；山东省乐陵市法院与乐陵市综治委办、检察院、公安局等11个机关部门联合签发关于推行失足未成年人“前科消灭制度”的实施意见和实施细则。

我国目前未建立正式的前科消灭制度，2012年刑诉法第275条建立了未成年犯罪的犯罪记录封存制度。犯罪记录是法律概念，犯罪前科是理论概念，不能将两者等同。应该纠正两种错误认识——将犯罪记录等同于犯罪前科的认识、将犯罪记录封存与犯罪前科消灭混为一谈的认识。原罪一词来自基督教的教义，它是指人类生而俱来的、洗脱不掉的“罪行”。《圣经》中讲：人有两种罪——原罪与本罪，原罪是始祖犯罪所遗留的罪性与恶根，本罪是各人今生所犯的罪。原罪消除要求信徒必须认罪，人有原罪的根本就是自我为中心，信徒最重要的就是从以人为中心到以神为中心，这样才能获得新生。前科消灭中的罪和原罪消除中的罪不一样，前者是世俗法律规定的，后者是《圣经》规定的；前者是人在社会过程中犯下的，后者是人生来就有的；前者在英文中被称为criminal，后者在英文中被称为sin.金盆洗手包含了前科消灭、原罪消除中部分内容，但是不仅仅指原来所犯下的罪孽，还有原来的各类恩怨都一笔勾销。

左冷禅为什么要阻止刘正风金盆洗手？很简单，左冷禅想称霸江湖，首先就要真正征服五岳剑派。五岳剑派虽然只是一个松散的联盟，但左冷禅却希望其成为一个真正能够和少林、武当平起平坐的组织，因此一直想在五岳剑派内部真正扬名立万。刘正风和曲洋称兄道弟的事被左冷禅抓住了把柄，刘正风是衡山派数一数二的高手，左冷禅就说他是勾结魔教，想借此挫衡山派的锐气。要么曲洋死，要么刘正风死。他料定以刘正风的人格，刘正风不会杀曲洋，所以刘正风必死无疑。他也就达到了目的。作为体制内，或者说圈子中的重要人物，久历江湖、一大把年纪的刘正风，在这件事上有点天真，他觉得自己很无辜：我金盆洗手碍你左冷禅啥事？其实，五岳剑派联盟甚至整个江湖的名门正派，都是一架机器，作为其中的一个重要零部件，你刘正风怎么能说闪人就闪人呢？你考虑整架机器的运转了吗？个人的自由、权利，在中国自古就是被轻视、甚至敌视的，在集体面前，个人永远是渺小的，一己私利必须要无条件服从于集体利益，无论是地上的正统社会，还是地下的黑道江湖，都对这个信条顶礼膜拜。

1.9郭芙惹祸：郭靖公正处置黄蓉护犊

【情节】

《神雕侠侣》中最令人气愤的情节之一，当属杨过被郭芙斩断一条胳膊的悲剧。本来杨过的武功已经远远超过郭芙，然而却偏偏遇到自己中毒后浑身无力，致使惨剧发生。不过，这也造就了后面威名远扬的神雕侠，具体情节见第26回“神雕重剑”和第27回“斗智斗力”。

杨过这条右臂，确是给郭芙斩断的。

那日杨过与郭芙在襄阳郭府之中言语冲突以致动手，郭芙怒火难忍，抓起淑女剑往他头顶斩落。杨过中毒后尚未痊愈，四肢无力，眼见剑到，情急之下只得举右臂挡在面前。郭芙狂怒之际，使力极猛，那淑女剑又锋利无比，剑锋落处，杨过一条右臂登时无声无息地给卸了下来。

这一剑斩落，竟致如此，杨过固然惊怒交迸，郭芙却也吓得呆了，知道已闯下了无可弥补的大祸，但见杨过手臂断处血如泉涌，不知如何是好，过了一会。突然哇的一声，哭了出来，掩面夺门奔出。

……

“他真要欺侮你，你便有十条臂膀，也都给他斩了。那柄剑呢？”郭芙不敢再说，从枕头底下取出淑女剑来。郭靖接在手里，轻轻一抖，剑刃发出一阵嗡嗡之声，凛然说道：“芙儿，人生天地之间，行事须当无愧于心。爹爹平时虽然对你严厉，但爱你之心，和你母亲并无二致。”说到最后几句话，语声转为柔和。郭芙低声道：“女儿知道。”

郭靖道：“好，你伸出右臂来。你斩断人家一臂，我也斩断你一臂。你爹爹一生正直，绝不敢徇私妄为，庇护女儿。”郭芙明知这一次父亲必有重责，但没料想到竟要斩断自己一条手臂，只吓得脸如土色，大叫：“爹爹！”

郭靖铁青着脸，双目凝视着她。

杨过料想不到郭靖竟会如此重义，瞧了这般情景，只吓得一颗心突突乱跳，只想：“我要不要下去阻止？叫他饶了郭姑娘？”正自思念未定，郭靖长剑抖动，挥剑削下，剑到半空时微微一顿，跟着便即斩落。

突然呼的一声，窗中跃入一人，身法快捷无伦，人未至，棒先到，一棒便将郭靖长剑去势封住，正是黄蓉。

她一言不发，刷刷刷连进三棒，都是打狗棒法中的绝招。一来她棒法精奥，二来出其不意，郭靖竟被她逼得向后退了两步。黄蓉叫道：“芙儿还不快逃！”

郭芙的心思远没母亲灵敏，遭此大事，竟是吓得呆了，站着不动。黄蓉左手抱着婴孩，右手回棒一挑一带，卷起女儿身躯，从窗口直摔了出去，叫道：“快回桃花岛去，请柯公公来向爹爹求情。”跟着转过竹棒，连用打狗棒法中的“缠”“封”两诀，阻住郭靖去路，叫道：“快走，快走！小红马在府门口。”

【问题】

1.郭芙剑断杨过右臂，应当如何定罪？

2.郭靖、黄蓉的处置方法有什么问题？

【解读】

杨过是金庸武侠小说《神雕侠侣》中的男主角，是《射雕英雄传》中杨康与穆念慈之子。杨过，字改之，名字为郭靖、黄蓉所取，取“有则改之，无则加勉”之意。他是金庸笔下的“情侠”，其人孤傲狂放，叛逆机智，感情丰富，满腔热血激愤，又号“西狂”。在《神雕侠侣》中，杨过与小龙女的悲欢离合、哀怨缠绵、真情真爱令人低叹回旋不已。这对有情人的姻缘波折，确与郭芙的任性鲁莽有关。郭芙用剑斩断杨过右臂，又用毒针伤了小龙女，致使这对恩爱夫妻分别十六年，郭芙应负上很大责任。且说武氏兄弟同时爱上师妹郭芙，偏偏郭芙对他们难以取舍，使得两兄弟手足相残，相约至城外决斗，只许胜者回来见郭芙。经过杨过一番软硬兼施、真假参半劝说之后，两兄弟终于重归于好，以为郭芙要嫁给杨过，而他兄弟俩竟然白忙一场。郭芙闻知此事，自是气愤填膺，又见杨过言语相激，竟似自己成了圈套，有意嫁他，而他偏生不要，在大怒之下，用剑斩断杨过右臂！

杨过正值青年，又是习武之人，遭此断臂之痛，真是情何以堪！郭芙剑断杨过右臂，在法律上应当如何认定？显然，郭芙的行为最起码是构成故意伤害罪。至于如何量刑，则要考虑伤害的严重情况，按照我国1986年的《人体重伤鉴定标准》（试行）的规定，重伤的重要类别之一就是造成肢体残废，肢体残废是指由各种致伤因素致使肢体缺失，或者肢体完整但肢体功能丧失。其中，肢体缺失是指下列情形之一：（一）缺失任何一手拇指；（二）除拇指外，其余四指中缺失任何三指以上；（三）缺失一手任何两指及其掌骨；（四）缺失一足百分之五十或者足跟百分之五十；（五）缺失一足全部足趾等。

1990年的《人体重伤鉴定标准》将肢体缺失更加细化，包括：（一）任何一手拇指缺失超过指间关节；（二）一手除拇指外，任何三指缺失均超过近侧指间关节，或者两手除拇指外，任何四指缺失均超过近侧指间关节；（三）缺失任何两指及其相连的掌骨；（四）缺失一足百分之五十或者足跟百分之五十；（五）缺失一足第一趾和其余任何二趾，或者一足除第一趾外，缺失四趾；（六）两足缺失五个以上的足趾；（七）缺失任何一足第一趾及其相连的跖骨；（八）一足除第一趾外，缺失任何三趾及其相连的跖骨。从这两个重伤鉴定标准看，杨过一条断臂的伤害绝对属于重伤的范畴。

2014年1月1日试行的《人体损伤程度鉴定标准》规定，重伤是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤，包括重伤一级和重伤二级。“5.9.1重伤一级”包括：a）二肢以上离断或者缺失（上肢腕关节以上、下肢踩关节以上）。b）二肢六大关节功能完全丧失。“5.9.2重伤二级”包括：a）四肢任一大关节强直畸形或者功能丧失50%以上。b）臂丛神经干性或者束性损伤，遗留肌瘫（肌力3级以下）。等等。从这个最新鉴定标准来看，杨过一条胳膊被斩断，还只能算是重伤二级而不能定为重伤一级。当然，这里的重伤一级与重伤二级也只是在量刑时，有斟酌价值。

郭芙的行为应该如何定性，过失伤害、故意伤害、过失致人死亡还是故意杀人呢？四者的区别主要是看行为人的主观故意。故意伤害罪和故意杀人罪的主要区别在于行为人是否以非法剥夺他人生命的故意。如果行为人无非法剥夺他人生命的故意，而只有伤害他人健康的故意，即使客观上行为导致了他人的死亡，也只能以故意伤害罪（致人死亡）认定；如果行为人有非法剥夺他人生命的故意，即使其行为没有造成他人死亡的结果，也构成故意杀人罪（未遂）。故意杀人的犯罪客体是剥夺他人的生命权，而故意伤害的犯罪客体是剥夺他人的健康权，生命权和健康权两者有一定的界限。故意伤害罪（致人死亡）与过失致人死亡罪的界限也比较明确，二者在客观上都造成了被害人死亡的结果，在主观上行为人对死亡结果的发生往往都表现为过失的心理态度。二罪的根本区别在于：前罪具有伤害他人的故意，其死亡结果是行为人意志以外的原因造成的；而后罪没有犯罪的故意，是由于过失致人死亡。司法实践中，依据案情查明行为人有无犯罪故意，对划清二罪的界限，至关重要。过失伤害又称过失致人重伤罪，它是指过失致人重伤的行为。该罪在主观上必须是出于过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，这是本罪与故意伤害罪的区别所在。

根据我国刑法的规定，过失伤害罪在客观上必须是已经造成了他人重伤的结果才构成犯罪，如果只造成他人轻伤，则不构成犯罪，按民事案件处理。具体到郭芙的断臂行为，该如何认定呢？这就要分析郭芙当时的主观心态，从当时的情况来看，“郭芙连败两招，怒气更增，只见床头又有一剑，抢过去一把抓起，拔出剑鞘，便往杨过头上斩落。”郭芙愤恨那一掌之辱，心想：“你害我妹妹性命，卑鄙恶毒已极，今日便杀了你为我妹妹报仇。爹爹妈妈也不见怪。”于是郭芙一咬牙，手上加劲，挥剑斩落。这些行为加心态，似乎能够说明郭芙杀人的动机，但是必须注意的是，郭芙明知杨过的武功很好，即使在受伤的情况下，杨过也可以轻松地将郭芙手中的剑抢走，所以郭芙并不认为杨过就是在束手待毙，认为他肯定可以抵挡。特别是在“这一剑斩落，竟致如此”的后果时，郭芙吓得呆了，知道已闯下了无可弥补的大祸，哭着掩面夺门奔出。综上所见，郭芙的行为不宜认定为故意伤害罪，而应当定位为过失致人重伤罪。

郭芙造成这种严重后果后，立即告知其父母。郭靖和黄蓉的处理方式完全不同，郭靖按照传统的“以血还血、以牙还牙”的报复模式，准备砍下郭芙的一条胳膊，以示惩罚和赔偿；但是黄蓉显然在护犊，不同意郭靖这种简单公正的处罚方法。在强行阻止郭靖执行家法的时候，又在给郭芙出主意：“快回桃花岛去，请柯公公来向爹爹求情。”黄蓉也知道，这个时候的郭靖，估计只有江南七怪的柯镇恶才能够降服。这里存在两个问题：第一，郭靖是否有权直接处置郭芙？当时的时代是南宋时期，对犯罪实行的是绝对的公诉制度，应当由地方官员依法对郭芙追究刑事责任。当然，武侠小说一般不考虑这些问题，否则的话，其中的打打杀杀还不知道要累死多少衙役、捕快呢！

第二，黄蓉对郭芙的行为是否属于包庇？我国古代有一项法律原则，叫“亲亲相隐不为罪”。该原则在《唐律疏议》中发展完备，唐朝甚至还规定“同居相为隐”的原则，宋朝基本沿袭唐律没有什么变化。南朝梁武帝甚至规定，子证母罪要给予刑罚。因此，黄蓉的做法符合当时法律规定，不构成包庇罪。我国2012年刑诉法第188条规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该条首次在我国明确规定了在一般刑事案件中，近亲属有权拒绝作证，这在一定程度上肯定了此前争议颇大的亲亲相隐制度。但是，我国刑法中，关于包庇罪的条款并未排除近亲属之间的包庇行为，可见我国亲亲相隐仅限于刑事庭审的拒绝作证。按照这个条款，黄蓉的行为完全构成包庇罪，应当依法追究刑事责任。

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