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《唐律》是现尚存在的,体例亦沿袭旧观。辽太祖时,定治契丹及诸夷之法,汉人则断以律令。太宗时,治渤海人亦依汉法。道宗时,以国法不可异施,将不合于律令者别存之。此所谓律令,还是唐朝之旧。
金当熙宗时,始合女真旧制及隋、唐、辽、宋之法,定《皇统制》。然仍并用古律。章宗泰和时定律,《金史》谓其实在就是《唐律》。元初即用金律。世祖平宋以后,才有所谓《至元新格》《大元通制》等,亦不过将新生的法令事例加以编辑而已。明太祖定《大明律》,又是一准《唐律》的。《清律》又以《明律》为本。所以从《晋律》颁行以后,直至清末采用西法以前,中国的法律实际无大改变。
法律的性质,既如此陈旧,何以仍能适用呢?(一)由向来的法律,只规定较经久之事。如晋初定律,就说关于军事、田农、酤酒等,有权设其法,未合人心的,太平均当剔除,所以不入于律,别以为令。又如北齐定律,亦有《新令》四十卷和《权令》二卷,与之并行。此等区别,历代都有。总之非极永久的部分,不以入律,律自然可少变动了。(二)则律只揭举大纲。(甲)较具体及(乙)变通的办法,都在令及比之中。
《唐书·刑法志》说:“唐之刑书有四:曰律、令、格、式。令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也。格者,百官有司所常行之事也。式者,其所常守之法也(宋神宗说:‘设于此以待彼之谓格,使彼效之之谓式。’见《宋史·刑法志》)。凡邦国之政,必从事于此三者。其有所违,及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。”令、格、式三者,实不可谓之刑书。不过现代新生的事情,以及办事所当依据的手续,都在其中,所以不得不与律并举。律所载的事情,大约是很陈旧而不适宜于具体应用的,但为最高原理所自出,又不便加以废弃。所以宋神宗改律、令、格、式之名为敕、令、格、式,而“律恒存乎敕之外”。这即是实际的应用,全然以敕代律了。
到近世,则又以例辅律。明孝宗弘治十三年,刑官上言:“中外巧法吏或借例便私,律浸格不用。”于是下尚书,会九卿议,增历年问刑条例,经久可行者二百九十七条。自是以后,律例并行。清朝亦屡删定刑例。至乾隆以后,遂载入律内,名为《大清律例》。案:例乃据成案编纂而成,成案即前世所谓比。律文仅举大纲,实际应用时,非有业经办理的事情,以资比附不可,此比之所以不能不用。然成案太多,随意援引,善意者亦嫌出入太大,恶意者则更不堪设想,所以又非加以限制不可。由官加以审定,把(一)重复者删除;(二)可用者留;(三)无用者废;(四)旧例之不适于用者,亦于同时加以废止。此为官修则例之所由来,不徒(一)杜绝弊端,(二)使办事者得所依据,(三)而(甲)社会上新生的事态,日出不穷;(乙)旧有之事,定律时不能无所遗漏;(丙)又或法律观念改易,社会情势变迁,旧办法不适于今,皆不可不加补正。有新修刑例以济之,此等问题,就都不足为患了。清制:刑例五年一小修,十年一大修(事属刑部,临时设馆),使新成分时时注入于法律之中;陈旧而不适用者,随时删除,不致壅积。借实际的经验,以改良法律,实在是很可取法的。
刑法自汉至隋,起了一个大变化。刑字既引申为广义,其初义,即专指伤害人之身体,使其蒙不可恢复的创伤的,乃改称为“肉刑”。晚周以来,有一种象刑之论,说古代对于该受五刑的人,不须真加之以刑,只要异其冠服以为戮。此乃根据于《尧典》之“象以典刑”的,为儒家的书说。案:象以典刑,恐非如此讲法(见前)。但儒家所说的象刑,在古代是确有其事的。《周官》有明刑(见司救)、明梏(见掌囚),乃是将其人的姓名罪状,明著之以示人。《论衡·四讳篇》说:当时“完城旦以下,冠带与俗人殊”,可见历代相沿,自有此事,不过在古代,风气诚朴,或以此示戒而已足,在后世则不能专恃此罢了。儒家乃根据此种习俗,附会《书经》象以典刑之文,反对肉刑的残酷。
汉孝文帝十三年,齐太仓令淳于公有罪,当刑。防狱逮系长安。淳于公无男,有五女。会逮,骂其女曰:“生子不生男,缓急非有益也。”其少女缇萦,自伤悲泣。乃随其父至长安,上书愿没入为官婢,以赎父刑罪。书奏,天子怜悲其意。遂下令曰:“盖闻有虞氏之时,画衣冠异章服以为戮而民弗犯,何治之至也?今法有肉刑三,而奸不止,其咎安在?夫刑至断肢体,刻肌肤,终身不息,何其刑之痛而不德也?岂称为民父母之意哉?其除肉刑,有以易之。”于是有司议:当黥者髡钳为城旦舂,当劓者笞三百。当斩左趾者笞五百。当斩右趾者弃市。案:诏书言今法有肉刑三,《注》引孟康曰:“黥、劓二,斩左右趾合一,凡三也。”而景帝元年诏,说孝文皇帝除宫刑。诏书下文刻肌肤指“黥”,断肢体指“劓”及“斩趾”,终身不息当指“宫”,则是时实并宫刑废之。惟系径废而未尝有以为代,故有司之议不之及。而史亦未尝明言。此自古人文字疏略,不足为怪。至景帝中元年,《汉书·景帝纪》载“死罪欲腐者许之”,则系以之代死罪,其意仍主于宽恤。然宫刑自此复行。直至隋初方除。
象刑之论,《荀子》极驳之。《汉书·刑法志》备载其说,自有相当的理由。然刑狱之繁,实有别种原因,并非专用酷刑可止。《庄子·则阳篇》说:“柏矩至齐,见辜人焉。推而强之。解朝服而幕之。号天而哭之。曰:子乎子乎?天下有大菑,子独先离之。曰:莫为盗,莫为杀人。荣辱立,然后睹所病,货财聚,然后睹所争,今立人之所病,聚人之所争,穷困人之身,使无休时,欲无至此,得乎。匿为物而愚不识,大为难而罪不敢,重为任而罚不胜,远其涂而诛不至。民知力竭,则以伪继之。日出多伪,士民安取不伪?夫力不足则伪,知不足则欺,财不足则盗。盗窃之行,于谁责而可乎?”这一段文字,见得所谓犯罪者,全系个人受社会的压迫,而无以自全;受社会的教育,以至不知善恶(日出多伪,士民安取不伪),其所能负的责任极微。更以严刑峻法压迫之,实属不合于理。
即不论此,而“民不畏死,奈何以死惧之”(《老子》),于事亦属无益。所以“孟氏使阳肤为士师,问于曾子。曾子曰:上失其道,民散久矣。如得其情,则哀矜而勿喜”(《论语·子张》),这固然不是彻底的办法。然就事论事,操司法之权的,存心究当如此。司法上的判决,总不能无错误的。别种损失,总还可设法回复,惟有肉刑,是绝对无法的,所以古人视之甚重。这究不失为仁人君子的用心。后来反对废除肉刑的人,虽亦有其理由,然肉刑究竟是残酷的事,无人敢坚持主持,始终没有能够恢复。这其中,不知保全了多少人。孝文帝和缇萦,真是历史上可纪念的人物了。
反对废除肉刑的理由安在呢?《文献通考》说:“汉文除肉刑,善矣,而以髡笞代之。髡法过轻,而略无惩创;笞法过重,而至于死亡。其后乃去笞而独用髡。减死罪一等,即止于髡钳;进髡钳一等,即入于死罪。而深文酷吏,务从重比,故死刑不胜其众。魏晋以来病之。然不知减笞数而使之不死,徒欲复肉刑以全其生,肉刑卒不可复,遂独以髡钳为生刑。所欲活者傅生议,于是伤人者或折肢体,而才翦其毛发。所欲陷者与死比,于是犯罪者既已刑杀,而复诛其宗亲。轻重失宜,莫此为甚。
隋唐以来,始制五刑,曰笞、杖、徒、流、死。此五者,即有虞所谓鞭、朴、流、宅,虽圣人复起,不可偏废也。”案:自肉刑废除之后,至于隋代制定五刑之前,刑法上的问题,在于刑罚的等级太少,用之不得其平。所以司法界中有经验的人士,间有主张恢复肉刑的。而读书偏重理论的人,则常加反对。恢复肉刑,到底是件残酷的事,无人敢坚决主张,所以肉刑终未能复。到隋朝制定五刑以后,刑罚的等级多了,自无恢复肉刑的必要,从此以后,也就无人提及了。自汉文帝废除肉刑至此,共历七百五十余年。一种制度的进化,可谓不易了。
隋唐的五刑,是各有等级的。其中死刑分斩、绞两种。而除前代的枭首、裂等。元以异族入主中原,立法粗疏,且偏于暴虐。死刑有斩无绞。又有陵迟处死,以处恶逆。明清两代均沿之。明代将刑法军政,并为一谈。五刑之外,又有所谓充军。分附近、沿海、边远、烟瘴、极边五等(清分附近、近边、边远、极边、烟瘴五等)。有终身、永远两种。永远者身死之后,又勾摄其子孙;子孙绝者及其亲属。
明制:“二死三流,同为一减。”太祖为求人民通晓法律起见,采辑官民过犯条文,颁行天下,谓之《大诰》。囚有《大诰》的,罪得减等。后来不问有无,一概作为有而减等。于是死刑减至流刑的,无不以《大诰》再减,流刑遂等于不用,而充军的却很多。清朝并不藉谪发维持军籍,然仍沿其制,为近代立法史上的一个污点。
刑法的改良,起于清末的改订旧律。其时改笞杖为罚金,以工作代徒流。后来定《新刑律》,才分主刑为死刑(用绞,于狱中行之)、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金五种。从刑为没收,褫夺公权两种。
审判机关,自古即与行政不分。此即《周官》地官所谓“地治者”。但属于秋官的官,如乡士(掌国中)、遂士(掌四郊)、县士(掌野)、方士(掌都家)等,亦皆以掌狱讼为职。地官、秋官,本当有行政官与军法审判之别,读前文可明,但到后来,这两者的区别,就渐渐的泯灭了。
欧洲以司法独立为恤刑之法,中国则以(一)缩小下级官吏定罪的权限,(二)增加审级,为恤刑之法。汉代太守便得专杀,然至近代,则府、厅、州、县,只能决徒以下的罪,流刑必须由按察司亲审,死刑要待御笔勾决了。行政、司法机关既不分,则行政官吏等级的增加,即为司法上审级的增加。而历代于固有的地方官吏以外,又多临时派官清理刑狱。越诉虽有制限,上诉是习惯上得直达皇帝为止的。即所谓叩阍。
宋代初命转运使派官提点刑狱,后独立为一司,明朝继之,设按察司,与布政使并立,而监司之官,始有专司刑狱的。然及清代,其上级的督抚,亦都可受理上诉。自此以上,方为京控(刑部、都察院、提督,均可受理)。临时派官复审,明代尤多。其后朝审、秋审遂沿为定制。清代秋审是由督抚会同两司举行的。决定后由刑部汇奏,再命三法司(见下)复审,然后御笔勾决,死刑乃得执行。在内的则由六部、大理寺、通政司、都察院会审,谓之初审。此等办法,固得慎重刑狱之意。然审级太多,则事不易决。又路途遥远,加以旷日持久,人证物证,不易调齐,或且至于湮没,审判仍未必公平,而人民反因狱事拖延受累。所以此等恤刑之法,亦是有利有弊的。
司法虽不独立,然除特设的司法官吏而外,干涉审判之官,亦应以治民之官为限。如此,(一)系统方不紊乱。(二)亦且各种官吏,对于审判,未必内行,令其干涉,不免无益有损。然历代既非司法之官,又非治民之官,而参与审判之事者,亦在所不免。如御史,本系监察之官,不当干涉审判。所以弹劾之事,虽有涉及刑狱的,仍略去告诉人的姓名,谓之风闻。
唐代此制始变,且命其参与推讯,至明,遂竟称为三法司之一了。而如通政司、翰林院、詹事府、五军都督等,无不可临时受命,与于会审之列,更属莫名其妙。又司法事务,最忌令军政机关参与。而历代每将维持治安及侦缉罪犯之责,付之军政机关。使其获得人犯之后,仍须交给治民之官,尚不易非理肆虐,而又往往令其自行治理,如汉代的司隶校尉,明代的锦衣卫、东厂等,尤为流毒无穷。
审判之制,贵于速断速决,又必熟悉本地方的民情。所以以州县官专司审判,于事实嫌其不给。而后世的地方官,多非本地人,亦嫌其不悉民情。廉远堂高,官民隔膜,吏役等遂得乘机舞弊。司法事务的黑暗,至于书不胜书。人民遂以入公门为戒。官吏无如吏役何,亦只得劝民息讼。国家对于人民的义务,第一事,便在保障其安全及权利,设官本意,惟此为急。而官吏竟至劝人民不必诉讼,岂非奇谈?
古代所谓“地治者”,本皆后世乡吏之类,汉代啬夫,还是有听讼之职的(《汉书·百官公卿表》)。爰延为外黄乡啬夫,民至不知有郡县(《后汉书》本传),其权力之大可知。然治者和被治者既形成两个阶级,治者专以朘削被治者为生,则诉讼正是朘削的好机会,畀乡吏以听讼之权,流弊必至不可究诘。所以至隋世,遂禁止乡官听讼。
《日知录·乡亭之职》一条说:“今代县门之前,多有榜曰:诬告加三等,越诉笞五十。此先朝之旧制。今人谓不经县官而上诉司府,谓之越诉,是不然。《太祖实录》:洪武二十七年,命有司择民间高年老人,公正可任事者,理其乡之辞讼。若户婚、田宅、斗殴者,则会里胥决之。事涉重者,始白于官。若不由里老处分,而径诉县官,此之谓越诉也。”则明太祖尝有意恢复乡官听讼之制。然《注》又引宣德七年陕西按察佥事林时之言,谓“洪武中,天下邑里,皆置申明、旌善二亭,民有善恶则书之,以示劝惩。凡户婚、田土、斗殴常事,里老于此剖决。今亭宇多废,善恶不书。小事不由里老,辄赴上司。狱讼之繁,皆由于此。”则其事不久即废。
今乡官听讼之制,固不可行。然法院亦难遍设。民国十五年,各国所派的司法调查委员(见下),以通计四百万人乃有一级一审法院,为我国司法状况缺点之一。中国人每笑西洋人的健讼,说我国人无须警察、司法,亦能相安,足见道德优于西人。其实中国人的不愿诉讼,怕也是司法状况的黑暗逼迫而成的,并非美事。但全靠法院平定曲直,确亦非良好现象。不须多设法院,而社会上亦能发扬正义,抑强扶弱,不至如今日之豪暴横行;乡里平亭,权又操于土豪劣绅之手,是为最善。那就不得不有望于风俗的改良了。
古代的法律,本来是属人主义的。中国疆域广大,所包含的民族极多。强要推行同一的法律,势必引起纠纷。所以自古即以“不求变俗”为治(《礼记·曲礼》),统一以后,和外国交通,亦系如此。
《唐律》:化外人犯罪,就依其国法治之。必两化外人相犯,不能偏据一国的法律,才依据中国法律治理。这种办法,固然是事实相沿,然决定何者为罪的,根本上实在是习惯。两族的习惯相异,其所认为犯罪之事,即各不相同。“照异族的习惯看起来,虽确有犯罪的行为,然在其本人,则实无犯罪的意思”,在此情形之下,亦自以按其本族法律治理为公平。但此项办法。只能适用于往来稀少之时。到近代世界大通,交涉之事,日益繁密,其势就不能行了。
中国初和外国订约时,是不甚了然于另一新局面的来临的。一切交涉,都根据于旧见解以为应付。遂贸然允许了领事裁判权。而司法界情形的黑暗(主要的是司法不独立,监狱的黑暗,滥施刑讯及拘押等),有以生西人的戒心,而为其所借口,亦是无可讳言的(从前有领事裁判权的国家,如土耳其,有虐待异教徒的事实,我国则无之。若说因习惯的不同,则应彼此皆有)。
中外条约中,首先获得领事裁判权的是英国。后来各国相继获得。其条文彼此互异。然因各国条约均有最惠国条款,可以互相援引,所以实际上并无甚异同。有领判权之国,英、美、意、挪威、日本,均在我国设立法院。上海的会审公廨,且进而涉及原被告均为华人的事件。其损害我国的主权,自然无待于言了。然各国亦同蒙其不利(最重要的,如领事不晓法律,各国相互之间,亦须各归其国的领事审判。一件事情,关涉几国人的,即须分别向各国起诉。又上诉相距太远,即在中国设有法院之国亦然,其他更不必论了)。且领事裁判权存在,中国决不能许外国人在内地杂居。外人因此自限制其权利于通商口岸,亦殊不值得。
取消领事裁判权之议,亦起于《辛丑条约》。英、美、日三国商约,均有俟我法律及司法制度改良后,撤销领事裁判权的条文。太平洋会议,我国提出撤销领事裁判权案,与会各国允共同派员,到中国来调查:(一)各国在我国的领事裁判权的现状,(二)我国的法律,(三)司法制度,(四)司法行政情形,再行决定。公元一九二六年,各国派员来华调查,草有报告书,仍主从缓。国民政府和意、丹、葡、西四国,订立公元一九三〇年一月一日放弃领事裁判权的条约。比约则订明另定详细办法。倘详细办法尚未订定,而现有领事裁判权之国,过半数放弃,则比国亦放弃。
中国在诸约中,订定(一)公元一九三〇年一月一日以前,颁布民商法;(二)撤销领事裁判权之后,许外人内地杂居;(三)彼此侨民课税,不得高于他国人,或异于他国人,以为交换条件。然此约订定之后,迄今未能实行。惟墨西哥于公元一九二九年十一月,自动宣言放弃(德、奥、俄等国,欧战后即失其领事裁判权)。
撤销领事裁判权,其实是不成问题的,只要我国司法,真能改良,自不怕不能实行。我国的司法改良,在于(一)彻底改良司法界的状况,(二)且推行之及于全国,此即所谓“司法革命”、“司法普及”。既需经费,又需人才,又需行政上的努力,自非易事。目前清末年订定四级三审制初级、地方、高等三厅及大理院。初审起于初级厅的,上诉终于高等厅,起于地方厅的,终于大理院。至公元一九三三年,改为三级三审(地方法院、高等法院、最高法院)。前此司法多由县知事兼理,虽订有种种章程,究竟行政司法,分划不清。公元一九三五年起,司法部已令全国各地,遍设法院。这都是比较合理的。真能推行尽利,我国的司法自可焕然改观了。
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