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第一百三十三章律其二（第1页）

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“法典。国家古代的律典，虽然主要是刑事法典，但国家很少把它正式叫做“刑律”。因为国家古代没有划分部门法的观念，也没有区分民事违法和刑事犯罪的观念，甚至也没有区分民事司法和刑事司法的观念。因此，国家在制定律典时，根本就没有只是制定刑法典的意思。在当时的立法者看来，制定法典就是制定囊括国家一切事务，一切生活的综合大法，没有什么部门法典之说。国家的其它一切特别法规，都不过是律典的补充。律典和其它特别法规之间的关系，绝对不能等同于今天的宪法与各部门法的关系。立法者在制定律典时，只是意在申明国家禁令，而没有向老百姓宣明权利的意图。

“国家古代立法者一般认为：“法度非刑不立，故欲以政导民者，必以刑齐民。”国家正式的律典，主要是用来辅佐“礼”的，是“礼”实现的保障，此即所谓“礼之所去，刑之所取，出乎礼入乎刑，相为表里者也。”于是，国家的法律，基本上就被视为“刑”，即视为当用刑罚保障或督促的禁令。这样一来，在国家古代的律典中，刑事内容和民事内容当然是无法区分的。”

“六律。在明清律典中，充分体现了这样的观念。律典中的每一条文，几乎都可以称为刑法条文。因为除了名例律以外，六律中的每一条文几乎都有刑罚规定。但是也应该看到，有些条文中附带有明显的，用现代法律观念看来绝对可以视为民法的规则。”

“例如，明清律都规定：“凡立嫡违法者，杖八十。其嫡妻年五十以上无子者，得立庶长子。不立长子者，罪亦同，俱改正。若养同宗之人为子，所养父母无子而舍去者，杖一百，发付所养父母收管。若，所养父母，有亲生子及本生父母无子欲还者，听。其收养异姓义子以乱宗族者，杖六十。若以子与异姓人为嗣者，罪同。其子归宗。其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓仍听收养，即从其姓。但不得以无子遂立为嗣。””

“一、民商事规范附在部分刑法条文之中；没有独立的民商法条文。民商规范在整个条文中仅仅起必要的正面说明或补充作用。二、律典文字中体现的民事规则，只是民事法律规范中的极小一部分，只是与国家要处罚的婚姻，家庭，财产，钱债，继承，收养等问题上的犯罪相关的那一小部分。与这些特定犯罪无关的部分均未纳入律典中。”

“六律。三、律典正文中虽然仅仅只有上述几条民事性规范，但正文后面所附编的“例”文中却含有大量的民事性规范。即是说，民事法律规范在“礼”之外的最大存在方式就是“例”。”

“国家传统法典中虽然有私法的内容，但这是就观念来看的。实际上，在国家古代立法者看来，并没有什么公法私法划分。他们从来没有为民事活动制定仅以民事制裁为后盾的法律规范的主观自觉。即使他们制定出了许多纯粹的民事性的“例”，他们仍不过把这些例文当成刑事性律文的补充。一些例文中没有任何刑事性文字，不是因为他们自觉地与刑事性法律规范划清界限，也不是因为他们疏忽，不过是因为立法者认为刑事性规定已经在律条正文中规定了而已。”

“历史沿革。“六律”与中央政府的六部是相对应的。中央政府设立吏，户，礼，兵，刑，工六部，律典中相应地设“六律”。一般说来，吏律所规定的犯罪与吏部监督管理的事务，官吏任用，考核，管理。相对应，户律所规定的犯罪与户部监督管理的事务，人口，土地，财政，税收的管理。相对应，礼律所规定的犯罪与礼部所监督管理的事务，礼仪，典礼，祭祀秩序的管理。相对应，兵律所规定的犯罪与兵部所监督管理的事务，军政，边防，宫卫管理。相对应，工律所规定的犯罪与工部监督管理的事务，工程营造及水利管理。相对应。至于刑律，情形比较特殊。因为刑部没有上述特定范围的行政管理事务，而只有与惩罚犯罪相关的行政事务，所以就没有象上述五律一样限定范围的“刑律”。于是，在上述五部管理事务范围之外的所有危害人身，危害安全，危害管理秩序，危害财产的刑事犯罪及司法程序中的犯罪，统统被列入“刑律”之中。”

“这样按六部的管理事务范围来划分刑法分则为六大部分，并不表明这六大类犯罪分别归上述六个部来审理。六部中，只有刑部有司法的职责。这种分类方法，与近代刑法按犯罪种类客体来划分分则的方法大为不同。这表明，明清时代的刑法观念还没有认识到各种不同的犯罪侵犯的是不同种类的市间关系，即还没有进化到区分犯罪客体的程度；立法者只认为犯罪不过是违反了与六部业务相关的制度因而应受惩罚而已。这正是国家传统法观念中的所谓“礼去刑取，出礼入刑”。”

“在“六律”之上是“名例律”，它位列律典篇首。其内容是关于刑名，刑等，刑之加减，恤刑，赦免，共犯，自首，类推等方面的原则性规定，以及关于律典中使用的词语的语义的解释。它的规定统管全局，指导全律，原则性地体现了儒家的“三纲五常”，“亲亲尊尊”，“矜老恤幼”，“亲亲相隐”等伦理原则。所谓“名例”，全称应是“刑名和法例”。“刑名”即刑罚的名称，种类，等级；“法例”即审判所应遵行的一般原则性规定。名例律与近代刑法的总则相似是毫无疑问的。”

“按六部来划分刑法分则，是明清律的创举。在元代和此前的各朝代，并没有六部分律。唐宋律分全律为名例，卫禁，职制，户婚，厩库，擅兴，盗贼，斗讼，诈伪，杂律，捕亡，断狱等十二篇，元律基本上也是这样分篇。到明清律，这些十几个篇名被进一步拆分。如户婚被拆分为户役，田宅，婚姻，斗讼被拆分为斗殴，骂詈，诉讼，分为三十篇，并改称“篇”为“卷”，明，或“门”，清；然后这三十“卷，门，”分别归入六律。”

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