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第五章 程序法学视野下的金庸武侠小说（第3页）

王语嫣微笑道：“段公子，多谢你啦。诸大爷，你不下手杀我，也多谢你。不过你就算杀了我，也没用的。青城、蓬莱两派世代为仇。你所图谋的事，八十余年之前，贵派第七代掌门人海风子道长就曾试过了。他的才干武功，只怕都不在你之下。”

……

司马林寻思：“要杀诸保昆这龟儿子，须得先阻止这女娃子，不许她指点武功。”正在计谋如何下手加害王语嫣，忽听她说道：“诸相公，你是蓬莱派弟子，混入青城派去偷学武功，原是大大不该。我信得过司马卫老师父不是你害的，凭你所学，就算去教了别的好手，也决不能以‘破月锥’这招，来害死司马老师父。但偷学武功，总是你的不是，快向司马掌门赔个不是，也就是了。”

《笑傲江湖》第36回“伤逝”中，林平之和劳德诺的对话，揭露了劳德诺的卧底身份。

林平之不去理她，向劳德诺道：“劳兄，你几时和左掌门结交上了？”劳德诺道：“左掌门是我恩师，我是他老人家的第三弟子。”林平之道：“原来你改投了嵩山派门下。”劳德诺道：“不是改投嵩山门下。我一向便是嵩山门下，只不过奉了恩师之命，投入华山，用意是在查察岳不群的武功，以及华山派的诸般动静。”

令狐冲恍然大悟。劳德诺带艺投师，本门中人都是知道的，但他所演示的原来武功驳杂平庸，似是云贵一带旁门所传，万料不到竟是嵩山高徒。原来左冷禅意图吞并四派，蓄心已久，早就伏下了这枚棋子；那么劳德诺杀陆大有、盗紫霞神功的秘谱，自是顺理成章，再也没甚么稀奇了。只是师父为人机警之极，居然也会给他瞒过。

……

劳德诺咬牙切齿地道：“当年我混入华山派门下，原来岳不群一起始便即发觉，只是不动声色，暗中留意我的作为。岳不群所录的辟邪剑谱上，所记的剑法虽妙，却都似是而非，更缺了修习内功的法门。他故意将假剑谱让我盗去，使我恩师所习剑法不全。一到生死决战之际，他引我恩师使此剑法，以真剑法对假剑法，自是手操胜券了。否则五岳派掌门之位，如何能落入他手？”

【问题】

1.青城派诸保昆和华山派劳德诺的身份如何？

2.诸保昆和劳德诺的卧底行为应当如何界定？

【解读】

诸保昆，何许人也？即便是看过金庸小说《天龙八部》的人也不一定记得他。这个人只在《天龙八部》第13回里出现过一次，而且篇幅也不长，却把江湖帮派之间仇怨的血腥、残酷和没有理性描写得通通透透，让人读罢毛骨悚然！山东半岛的蓬莱派和四川青城派，百余年前结下了怨仇，两派寻仇的结果，青城派非四川人不收入门墙，蓬莱派的都灵子找到了一个四川大户人家的儿子诸保昆，用计收徒，授以武艺，平时一句话也不开口，唯恐诸保昆学了一句半句山东口音。然后，再派诸保昆混进青城派中，伺机而动。青城当家司马卫，七八年来对待诸保昆情意颇厚，使得诸保昆不知如何是好。司马卫被杀后，他也随着青城门人一同来到江南，替司马卫报仇，以报师恩。劳德诺原本乃嵩山派弟子，当时被左冷禅安排带艺求师，拜入华山派掌门岳不群门下，为令狐冲后第二名弟子。劳德诺处心积虑先在六师弟陆大友被点穴情况下，将其杀害，偷取《紫霞秘籍》，后又盗得岳不群所造假《辟邪剑谱》，最终引火上身，自取灭亡。相较于岳不群的奸诈，劳德诺像个傻子一样。作为一个人来说，劳德诺还是具有许多美德——忠心、勇敢、忍辱负重……在残酷的嵩山与华山的斗争中，劳德诺起到了扭转乾坤的作用。没有他，左冷禅不会失败，岳不群也不会最终毁灭。

诸保昆和劳德诺的卧底行为是否属于卧底侦查？卧底侦查一般是指侦查机关选派专门的侦查人员，通过改变身份，获得犯罪分子的信任，在一定期限内潜伏于犯罪组织内部，收集犯罪组织的内幕信息，或者从内部瓦解犯罪组织，以配合案件侦破的一种秘密侦查方式。运用卧底侦查的方式打击犯罪，为各国法律所认同。美国最早关于卧底侦查的立法是《洗钱控制法》，授权政府使用卧底勤务或线民的方式侦查违法金融交易活动，后来卧底侦查逐渐法制化。德国1992年的《刑事诉讼法》就规定了卧底侦查的条款，并在1994年的修正案中作了进一步的明确。我国台湾地区2007年也提出了“卧底侦查法”新草案。我国2012年《刑事诉讼法》第151条规定，为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。隐匿身份侦查自古就有，一直存在，只是游离于法律之外，没有明确的法律规定。修改后的刑事诉讼法第一次将隐匿身份侦查写入法律，使隐匿身份侦查有法可依。

隐匿身份侦查有广义和狭义之分，广义的隐匿身份侦查也称为秘密侦查，包括卧底侦查、化装侦查和诱惑侦查等形式。实务中更多地将其俗称为“私访”，泛指侦查等人员在不暴露自己身份的前提下所进行的所有侦查（调查）活动，它以获取犯罪情报、证据为目的，但在与犯罪嫌疑人的关系上，它既可以直接针对犯罪嫌疑人实施，也可以不直接针对犯罪嫌疑人实施。如《十五贯》中的况钟化装成算命先生到破庙里为娄阿鼠算卦查明案情，就是典型的隐匿身份侦查。狭义的隐匿身份侦查专指侦查机关出于侦查的必要性，经侦查机关负责人决定，选派侦查人员或选定其他公民隐匿身份，采取接近侦查对象、深入犯罪组织内部、提供犯罪条件等方法，获取犯罪情报、证据或抓获犯罪人的一种侦查措施，它与广义的隐匿身份侦查的区别在于，它仅直接针对侦查对象实施。家喻户晓的杨子荣假扮胡彪打入匪窟活捉座山雕就是狭义的隐匿身份侦查。

与隐匿身份侦查类似的用语，还有刑事特情、侦查圈套等，这些都属于一种特殊的或者秘密的侦查手段，具有很强的隐蔽性，在适用上应当坚持最后的手段性（即其他侦查手段无效或者无法适用时才能采用）。当然也存在一定的差异：刑事特情在司法实践中也被称为线人，由非侦查人员充任，一般多为有犯罪前科、能够活动于犯罪团伙内部或者周围的人员，刑事特情并不更改姓名或身份，对侦查人员仅仅提供线索，一般不做其他取证工作；卧底一般应当是侦查人员充任，多改变了姓名和身份且需要伪造新的职业。在侦查圈套（其实与诱惑侦查混用）中，既有可能使用刑事特情也有可能使用卧底侦查人员，甚至二者并用。卧底侦查和侦查圈套中的侦查（卧底）人员的具体任务也略有区别：卧底侦查中的侦查人员主要任务就是收集犯罪线索和情报，并不主动引导犯罪嫌疑人实施犯罪；而侦查圈套中的侦查人员一般需要设计一个陷阱，以引诱犯罪嫌疑人实施犯罪并当场抓获。我国2012年《刑事诉讼法》规定的隐匿身份侦查，与刑事特情不完全相同。诸保昆和劳德诺的卧底行为，除了主体身份有点勉强外（不是侦查人员，也不是受侦查机关指派），基本吻合卧底侦查或者隐匿身份侦查的要件。

刑事特情、卧底侦查、侦查圈套等均属于一种特殊的侦查手段，这一点没有疑义。不过，由外交部条约法律司提供的《联合国反腐败公约》中文译本中，英文undercoveroperations被翻译为“特工行动”。特工一词来源于美国，美国打击经济犯罪领域就存在一个特工局，美国特工局主要负责假币犯罪、信用卡、支票、ATM诈骗、伪造犯罪的秘密侦查工作；联邦调查局（FBI）的工作人员也一般被称为特工人员。我国传统上没有特工一说，新中国建国前后一段时期，对于美国等帝国主义和国民党派遣的以破坏我国社会主义秩序为目的的人员，我国称之为特务，如1948年华北人民政府颁布的《关于县市公安机关与司法机关处理刑事案件权责的规定》中就有关于对于汉奸、特务及内战战犯等案件的处理规定。1979年刑法中规定了特务罪，但在1997年刑法修订中予以废除，因此我国现阶段没有特务一说，与之相似的只有间谍（刑法第110条）。将《联合国反腐败公约》中的undercoveroperations译为秘密侦查措施或者隐匿身份侦查还是比较适宜的，也符合我国现阶段的立法规定和司法实际。

5.6强奸合奸：杨逍纪晓芙夏雪宜温仪

【情节】

金庸小说中的爱恨情仇，历来是其武侠的重要主线之一。不过，由强奸变成合奸，金庸小说中提供了两个经典的样本。其一就是《倚天屠龙记》第13回“不悔仲子逾我墙”中描写的杨逍和纪晓芙之间的不悔故事。

纪晓芙知道今日面临重大关头，决不能稍有隐瞒，便道：“……弟子向西行到川西大树堡，在道上遇到一个身穿白衣的中年男子，约莫有四十来岁年纪。弟子走到哪里，他便跟到哪里。弟子投客店，他也投客店，弟子打尖，他也打尖。弟子初时不去理他，后来实在瞧不过眼，便出言斥责。那人说话疯疯癫癫，弟子忍耐不住，便出剑刺他。这人身上也没兵刃，武功却是绝高，三招两式，便将我手中长剑夺了过去。

……

纪晓芙道：“弟子千方百计，躲避于他，可是始终摆脱不掉，终于为他所擒。唉，弟子不幸，遇上了这个前生的冤孽……”说到这里，声音越来越低。灭绝师太问道：“后来怎样？”

纪晓芙低声道：“弟子不能拒，失身于他。他监视我极严，教弟子求死不得。如此过了数月，忽有敌人上门找他，弟子便乘机逃了出来，不久发觉身已怀孕，不敢向师父说知，只得躲着偷偷生了这个孩子。”

灭绝师太道：“这全是实情了？”纪晓芙道：“弟子万死不敢欺骗师父。”

灭绝师太沉吟片刻，道：“可怜的孩子。唉！这事原也不是你的过错。”

其二是《碧血剑》中提供的强奸合奸版本。有人认为，袁承志是《碧血剑》中当然的主角，也有人认为一直没有正式出现的金蛇郎君夏雪宜才是真正的主角。《碧血剑》第5回“山幽花寂寂水秀草青青”记载了温仪和金蛇郎君的生死情怀。

袁承志见她双目红肿，脸色憔悴，知她伤心难受，默默无言地坐了下来，寻思：“听青青说，她母亲是给人强奸才生下她来，那人自是金蛇郎君了。五老对金蛇郎君深恶痛绝，青青提一声爸爸，就被她二爷爷呵斥怒骂。可是她妈妈听得金蛇郎君逝世，立即晕倒，伤心成这个样子，对他显然情意很深，其中只怕另有别情。”

《碧血剑》第6回“逾墙搂处子结阵困郎君”中，温仪的一句话，充分说明了两人的关系。

温仪望着天空的星星，出了一会神，缓缓地道：“他是我丈夫，虽然我们没拜天地，可是在我心中，他是我的亲丈夫。”

……

温仪道：“我在家里等了三个月，一天晚上，忽然听得窗下有人唱歌，一听声音我就知道是他到了，忙打开窗子让他进来。我们见了很是欢喜。这天我就和他好了，有了你这孩子。那是我自己愿意的，到如今我也一点不后悔。人家说他强迫我，不是的。青儿，你爸爸待你妈妈很好。我们之间一直很恩爱。他始终尊重我，从来没强迫过我。”

【问题】

1.有什么证据证明杨逍、夏雪宜的强奸行为？

2.被害人态度转变能否改变强奸罪名的认定？

【解读】

纪晓芙，女，金庸武侠小说《倚天屠龙记》中的人物，为峨眉派弟子，被父亲婚配给武当七侠之一的殷梨亭。但在被明教光明左使杨逍强奸后与之私定终身，最后被其师父灭绝师太处死，其女杨不悔。温仪，女，《碧血剑》中女主角温青青生母，金蛇郎君夏雪宜的爱人（用妻子不合适，他们没结婚；用情人更不合适，这侮辱了那段感情）。温仪的遭遇，与纪晓芙有一点点相似，她们同是爱上了原先强迫她们的男子，同是为他们产下私生女儿，同样忍受世人歧视非议而不后悔。温仪完全不懂武功，她的叔父奸杀了金蛇郎君夏雪宜的姐姐，又杀害了他全家，夏雪宜发誓十倍报仇。温仪被夏雪宜掳去时是个天真年轻的姑娘，她誓死不从，夏雪宜竟然心软爱上这女孩子，不但毫不侵犯，送她回家，还看她份上，停止了报复行动。但温仪家人怀疑她失贞，与她疏远。一个夜里，他冒险探她香闺，两人发生了关系。温仪后来郑重向女儿温青青说：“那是我自己愿意的。到而今我也一点不后悔。人家说他强迫我，不是的。他始终尊重我，从来没强迫过我。”

严格意义上说，杨逍与夏雪宜的行为存在一定的差异，杨逍最开始强奸纪晓芙的时候，纪晓芙是不愿意的，后来才爱上杨逍；但夏雪宜不同，他并没有奸污温仪，只是把她掳去了又“原物返还”，两人后来的性关系绝对是自愿的。所以，纪晓芙在失身时，究竟有多少强迫成分？她和杨逍在一起时，得到了什么样的快乐，才使她将女儿命名为不悔……男女之间的爱情，根本是不能以常理来揣度的，是一种根本虚无缥缈、无可捉摸、没有道理可讲的事。现在，以杨逍和纪晓芙的故事为例，来证明犯罪嫌疑人杨逍的强奸罪名是否成立。强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。从现有证据来看，杨逍，男，明教光明左使，家住昆仑山坐望峰，乘峨嵋派女弟子纪晓芙奉师命外出办事之机，采取尾随、埋伏、挑逗、威逼利诱等方式，求爱不成，使用暴力手段，违背纪晓芙意志，强行将其掳掠，采用手段极其恶劣（暴力），招数极其卑鄙（蛊惑芳心），已构成强奸罪。可证明强奸罪的证据如下：

1）被害人陈述——是指受犯罪行为直接侵害的人向公安司法机关就其遭受犯罪行为侵害的事实和有关犯罪嫌疑人、被告人的情况所作的陈述。本案中的被害人纪晓芙陈述道：“弟子千方百计，躲避于他，可是始终摆脱不掉，终于为他所擒。唉，弟子不幸，遇上了这个前生的冤孽……”纪晓芙低声道：“弟子不能拒，失身于他。他监视我极严，教弟子求死不得。如此过了数月，忽有敌人上门找他，弟子便乘机逃了出来，不久发觉身已怀孕，不敢向师父说知，只得躲着偷偷生了这个孩子。”

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